Afinan estrategia para judicializar impuesto a las grandes fortunas y un fin de año que expuso tensiones

El año cierra para el oficialismo con una tensión insoslayable entre un sector dispuesto a la confrontación directa con el Poder Judicial (y en especial con la Corte Suprema) y otro que, en simultáneo, pretende ensayar una táctica acuerdista para ir despejando algunas incógnitas (como ocurrió con los últimos concursos en el Consejo de la Magistratura, donde florecieron 9 votos clave). Ese escenario –feria mediante- aparece como el dominante para el 2021 con dos características salientes: ausencia total de una estrategia centralizada de relacionamiento y, como una derivada de esta, la proliferación de grupos que operan bajo el radar para obtener triunfos parciales en encargos bien específicos. Todo dentro de un ecosistema disperso entre los jueces más influyentes, desunidos y desorganizados. Aprovechando que los focos quedaron apuntando hacia el cuarto piso del Palacio de Tribunales, el “monotributismo” celebra éxitos y hasta se da el lujo de disputar entre ellos clientela y territorio.

En este panorama, los ecos de la carta de Cristina de Kirchner dejaron flotando el párrafo dedicado a los fallos de impacto económico que podría dictar la Corte en el próximo año. Como primera estación el tema de la Coparticipación entre Ciudad y Nación, aunque el otro conflicto que se asoma al 2021 es la judicialización del Impuesto a las Grandes Fortunas. Los principales estudios de la City ya acercaron a sus clientes VIP un escenario respecto a la viabilidad de una demanda para no tener que pagar o dilatar el desembolso al extremo. Como buenos consultores ofrecen un “fifty-fifty” de chances de éxito. Entre ellos, la que extendió un análisis sobre estrategia y posibilidades de ganarlo fue la exsubdirectora general de Coordinación Técnico Institucional de la AFIP durante la era de Leandro Cuccioli, Jimena de la Torre. Ahora jefa de Despacho en la Cámara de Diputados en la bancada “amarilla” hizo llegar su tarea a un importante empresario del rubro tecnológico, posible sujeto alcanzado por el tributo extraordinario.

En su paper, De la Torre señala las “estrategias legales para resistir” el llamado “impuesto a la riqueza” que, en su mirada preliminar, podría llegar a comprometer el derecho a la propiedad. Lo primero que subraya es que para que sea inconstitucional, un impuesto solo puede ser tachado de tal si es “confiscatorio”. “De cara a un planteo judicial, aquella afirmación general requiere de pruebas concretas que satisfagan el estándar de la Corte Suprema, el cual, con cierta indeterminación afirma que: la confiscatoriedad consiste en la absorción de un porcentaje sustancial de la renta o el patrimonio”, aclara, estableciendo que ese límite tiene muchas variantes y es dinámico. Por eso es que existirían dos caminos para determinarla: “porcentaje de absorción del patrimonio” y “porcentaje de la renta que produce el patrimonio”.

Pero del primer concepto no hay límites porcentuales prefijados. “Es difícil pronosticar qué criterio puede adoptar la Corte Suprema en este caso ¿Será el 3%, 4%, 5% del patrimonio? Imposible saberlo. Ayudará a resistir el impuesto que se acepte acoplar el aporte extraordinario por única vez con el Impuesto sobre los Bienes Personales del 2020, de manera tal que el máximo de la escala de ambos impuestos podría estar en el 7.5% de los activos, en una escala intermedia en el 4% o 5, y en la más baja en el 3.25%. No hay certeza sobre si los tribunales admitirán sumar ambos impuestos”, indicó sobre la mentada “doble imposición”. De la Torre aseguró que si se lo mira desde este cariz “la defensa del contribuyente tendría mejor pronóstico”. Pero puede ocurrir un problema: “la AFIP podría contraargumentar diciendo que, por resultar un gravamen de carácter extraordinario, la renta a considerar no debe limitarse al año 2020. O sea, que hay que estar preparado para rebatir que el criterio de absorción de la renta del activo no es igual en un impuesto recurrente, anual, como es el Impuesto a los Bienes Personales, que en un impuesto de única vez”.

Por esto, le quitaron relevancia a resistirlo por la vía del amparo porque requeriría “una prueba muy precisa” para argumentarla. “El contribuyente podría acudir a otra herramienta procesal: la demanda declarativa de inconstitucionalidad, que es una acción para que la justicia se pronuncie sobre la legalidad o constitucionalidad de una norma. Junto con esta acción puede solicitarse una “medida cautelar de no innovar” que significa pedirle al juez que le ordene a la AFIP que se abstenga de cobrar el impuesto hasta tanto se dicte sentencia definitiva. Lo ideal sería obtener esta medida cautelar antes de la fecha fijada para el vencimiento del pago del “aporte”, pues ello alejaría la posibilidad de que la AFIP aplique una multa por omisión del impuesto”, prescribió.

A la demanda por inconstitucionalidad debería acompañarla una presentación administrativa ante AFIP para evitar descuentos. Pero la presentación de un amparo sí se le recomendó a quienes fueran sujetos obligados al 2019 para personas que cambiaron residencia fiscal en 2020. Se argumentará “violación al derecho adquirido”. La consultoría especializada también profundizó cuestiones internas de la AFIP: una eventual determinación de oficio demoraría un año. Cuando finalice se impugnarán con un recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal de la Nación”, sin desembolsar a ese momento un solo peso. Ese proceso duraría “entre dos y cuatro años”. Con lo cual, el cliente que eligiera este camino tendría 5 años de gracia antes de tener que efectivizar el pago del Aporte Solidario y Extraordinario para Ayudar a Morigerar los efectos de la Pandemia.

Aunque esto sería viable si la AFIP fijara un “anticipo” del Impuesto, lo que trastocaría la táctica: incluso hay una vía que incluye el pago para pedir el reembolso a través de una “repetición”, algo que con un 27% de interés podría ser recuperado en un plazo de cinco a siete años.

Pero la defensa de quienes demanden para intentar escapar del pago también tiene un costo: la tasa de justicia del 3% sobre el monto del tributo y se puede perder al momento de la sentencia, lo mismo que en el amparo si se rechaza. A este monto debe adicionársele el de un perito oficial que está en torno al 5% sobre el impuesto, cuyo pago recae en la parte vencida. Pero se advierte que si la sentencia fuera adversa, debería calcularse “un 18% adicional”, aunque con la suerte de que los honorarios de abogados del fisco tiene un tope de $2 millones. Ir al Tribunal Fiscal tiene una tasa del 2.5%, los intereses y la multa de la AFIP (el 100% del capital). En los “consejos”, se aleja el riesgo de una consecuencia penal para el contribuyente que litigue y que una “denuncia penal no podría prosperar” si se argumenta administrativamente.

“El no pago al vencimiento del impuesto expone a una multa equivalente al mismo importe del impuesto omitido, aunque su pago puede posponerse hasta seis o siete años por las defensas procesales. Existe además un razonable chance de que la multa sea dejada sin efecto aun cuando los tribunales acepten la legitimidad del impuesto”, advierten las conclusiones en las que queda de manifiesto que la apelación administrativa y ante el Tribunal Fiscal podría llegar a estirar los plazos de pago entre tres y cuatro años.

Los principales trazos de la estrategia comenzaron a delinearse y los abogados ya estudian otras fundamentaciones para litigar: vulneración del principio de razonabilidad por inconsistencia entre fin de la ley y destino de la recaudación, violación del principio de igualdad por diferencia de tratamiento de los bienes según su ubicación ante una misma capacidad contributiva; retroactividad de la residencia al 31.12.19, o aplicación de Convenios para evitar la Doble Imposición, disminución de la base imponible entre el 31.12.19 y la fecha de entrada en vigor de la ley). Todo eso podría –de cara a los análisis preliminares que han hecho para distintos empresarios- “mejorar” el planteo de confiscatoriedad, aunque recomiendan que se analicen caso por caso. Las cartas están sobre la mesa rumbo a la pelea de 2021.

* Para www.ambito.com